论防卫过当的罪过形式

 

  内容摘要:防卫过当的罪过形式关系到司法实践中对防卫过当正确地定罪量刑,但防卫过当的罪过形式却是一个非常复杂的问题,也是防卫过当理论中争议最多分歧最大的一个问题。因此,本文探讨学者专家对此问题的诸多观点,运用罪过理论结合防卫过当的特点,研究防卫过当的罪过形式。

  关键词:防卫过当;罪过形式;故意;过失

  在刑法上明文规定防卫过当罪过形式的,只是少数国家,而且规定的内容也不尽相同。同大多数国家一样,我国《刑法》对防卫过当的主观罪过形式也没有具体规定。

  一、中国立法规定及理论

  从我国《刑法》关于防卫过当的规定来看,总则中并未明确规定防卫过当的罪过形式,分则中亦未单独就防卫过当而设立罪名。实践中,对于防卫过当的案件,一般是根据主客观相一致原则,按照损害结果相应地定“故意杀人罪”、“故意伤害罪”或者“过失致人死亡罪”、“过失伤害罪”等,进行处罚。关于防卫过当的罪过形式异见杂陈,有许多不同的观点:①故意过失并存说[1];②间接故意和过失并存说[2],这是我国刑法理论的通说;③间接故意说[3];④全面过失说[4];⑤疏忽大意的过失说[5];⑥过失、故意和意外事件并存说[6].

  二、防卫过当罪过形式的分析及结论

  防卫过当的罪过形式的确是一个非常复杂的问题。笔者以为,在探讨其罪过形式前,首先必须明确防卫过当的“故意”问题,即那些被认定为是防卫过当的,行为人对不法侵害人实施防卫的故意,是不是犯罪故意?这对于正确认识防卫过当的罪过形式至关重要。

  (一)对防卫过当的“故意”的理解

  刑法上的“故意”与一般意义上的“故意”不同,一般意义上的“故意”是指“有意识地(那样做)”[7],我们可以说正当防卫都是“故意”的,但正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意。我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”也就是说,“犯罪故意具有两个因素:一是认识因素,包括对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识;二是意志因素,在认识到自己行为的社会危害性和刑事违法性的情况下,希望或者放任这种危害结果的发生。犯罪故意是以行为人危害社会的意识为本质的,因此具有否定的社会政治和法律的评价。”[8](P180)我们知道,防卫行为是在一定的防卫意识和意志支配下实施的,防卫人的心理状态的确是故意,故意的内容表现为明知自己的防卫行为会给不法侵害人造成损害而希望给其造成损害。显然,防卫人实行防卫的故意,主观上并没有危害社会的意识,并非犯罪的故意。因此,防卫过当的主观罪过不是故意,因为防卫人仅有防卫的故意,而非犯罪的故意。

  笔者认为,不能把防卫人明知自己的行为会造成不法侵害人重大损害而希望造成其重大损害,作为防卫过当主观罪过形式的内容,因为,防卫人要想制止正在进行的不法侵害,恐怕就是需要造成不法侵害人伤或者亡的结果,剥夺他的侵犯能力,否则无法制止不法侵害的继续进行。也就是说,造成不法侵害人损害是正当防卫的应有之意,在这种心理状态中,并不包含防卫人对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识,主观上不具有恶性。因此,对防卫过当主观罪过形式的界定不能按照防卫人对防卫结果是出于故意而认定为故意犯罪。司法实践中,在确定罪名的时候,都是根据防卫人对具体损害结果的故意过失来认定,由此大都定为故意犯罪,就是把防卫的心理状态当作了防卫过当的罪过形式,因而得出了错误的结论。

  (二)防卫过当罪过形式之我见

  从防卫过当的故意来看,本文认为防卫过当的罪过形式不能是故意,无论是直接故意还是间接故意都不可能是防卫过当的罪过形式;也不可能是过于自信的过失,只能是疏忽大意的过失。

  第一,防卫过当的罪过形式不能是故意。

  首先,在防卫中,防卫人明知防卫行为超过必要限度会发生重大损害并希望或放任发生这种危害结果的,主观上是直接故意或间接故意。但故意不可能是防卫过当的罪过形式。“在防卫人具有防卫意识进行正当防卫时,不仅认识到自己的行为是保护合法权益的行为,而且认识到自己对不法侵害人造成伤亡等损害,是法律所允许的;既然如此,就难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果。如果行为人以损害不法侵害者的利益或其他结果作为自己的行为目的,那他的防卫意图就是不正当的”[9].也就是说,在防卫过程中,行为人不是为了保护合法权益而制止不法侵害,而是为了达到某种加害目的,那么,就不能认为这一行为是具有防卫性质,更谈不上是防卫过当了。也就是说,防卫过当人只能具有为制止不法侵害而损害侵害人利益的故意,而不能借防卫之名,心存犯罪故意,否则他的行为就有悖于正当防卫制度的立法本意,不是防卫过当,而是故意犯罪。

  其次,“在防卫人具有防卫意识的情况下,如果认为防卫过当可以出于故意,就面临着一个难以解决的问题,即对假想防卫过当应如何处理?因为依据通说,假想防卫时,要么仅成立过失犯罪,要么属于意外事件;但假想防卫也存在过当问题,即本来不存在正在进行的不法侵害,行为人却误认为存在而实施防卫行为,但即使所误想的侵害是真实的侵害,行为人的防卫也过当了(理论上称为假想防卫过当);如果说防卫过当可以是故意,则对假想防卫过当难以确定罪过形式”[10].与假想防卫相比较,我们发现更多的是将防卫过当定为故意犯罪。对于假想防卫,不定故意犯罪在刑法理论上已是定论。假想防卫是对方没有不法侵害,假想对方有不法侵害而进行了所谓的防卫行为,并造成了损害结果,这种情况一般被认为是具有过失。而防卫过当则是具备了防卫的条件,不法侵害客观存在,只是防卫结果超过了必要限度,却反而成了犯罪故意。无论是防卫过当的主观恶性还是社会危害性都要小于假想防卫,却被定为故意犯罪,显然不符合情理。

  再次,有学者提出“防卫过当可以由‘直接故意’构成,理由是防卫人制止了不法侵害的继续进行之后,出于报复、教训、惩罚不法侵害人的目的,仍然继续加害不法侵害人,这种心理就是直接故意”[11].如果认为防卫过当可能是由直接故意引起的,那么就否定了防卫过当具有防卫的前提,而且还必须承认其主观上具有犯罪的动机和目的,根本不具有防卫的性质。所以,防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。对于不法侵害终止以后,继续加害不法侵害人的情形,如:已经将正在行窃的小偷打昏,为了解气,继续击打,直至将其当场打死。这种情况下,就已经不再是防卫,而是事后加害,构成故意犯罪,不属于防卫过当。

  “主观上并没有危害社会的意识,只是在紧急情况下杀了人,行为人认为这就是防卫的需要,没想到后来评价当事人的防卫情形,认为他当时不该开枪,鸣枪将对方镇住就足够了,或者当时击伤对方就可以了,但当时开枪把对方打死了。他当时就认为是需要的,这就排除了他的犯罪故意。”[12]而不能认定为是直接故意的防卫过当,所谓犯罪的目的和动机是为了防卫的目的和动机服务的观点,恰恰也说明了其行为的本质在于防卫。

  最后,有学者认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,但有可能是间接故意。“防卫人为了实现一个非犯罪的意图,而对已经认识到的防卫行为会明显超过正当防卫必要限度造成重大损害抱着放任的态度。”[8](P182)并举案例加以说明:“被告白公普因故与李储陆发生争吵,李谩骂并打白一巴掌。李还叫白出去较量,白因怕挨打未去,李回屋还扬言要打白。次日下午,白回宿舍时,看见李在食堂门外坐着,为预防被打,将刮刀揣入兜内。此时,李进宿舍,将白叫出去,先动手打了白一拳,接着二人就滚打在一起。在厮打中,白掏出刮刀,向李身上乱刺12刀,李带伤跑出二十余米远处倒在地上,因心肺损伤,内出血,在送往医院途中死亡。认为,白防卫过当的罪过形式是间接故意的。”[8](P182)

  分析本案,我们认为白是具有防卫的前提,带上刮刀及滚打的行为,至此都是基于防卫的动机与目的。但是,在打斗的过程中,白掏出刮刀,向李身上乱刺12刀时,说明白的主观方面已经发生了变化,不再是为了制止不法侵害,而是有了加害的故意,就是要捅伤捅死李。在司法评判的时候,由于只能针对这一行为过程作一次评价,而不能也无法从时间上或者行为中分成两部分,分别进行评价,这时司法者不能对其具有防卫的前提视而不见,又不能对其故意犯罪的事实不予考虑,因此折衷的结果就是,将这两种既统一又矛盾的情形综合评价为故意犯罪(防卫过当),既肯定其行为具有防卫性,又认为其故意实施了危害行为,从量刑结果上来说是比较能令人接受的,但这其中的混乱与矛盾也是明显的,既不利于鼓励公民进行防卫,又不利于保护不法侵害人的合法权益。

  有学者说:“防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面的内容,一方面,行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害,保护被侵害的合法权益,实现防卫目的;另一方面,行为人又清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害,但他为了追求防卫效果,对过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度。因此,新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。”[13]其实,在这当中,犯罪的故意已经远远大于防卫的故意了,其本质是故意犯罪,而非防卫,不能认定为防卫过当。因此笔者认为,防卫人明知防卫行为超过必要限度会发生重大损害并放任这种危害结果发生的就是故意犯罪,不是防卫过当。因此,防卫过当的罪过形式也不可能是间接故意。

  如果认为防卫过当的罪过形式可以是间接故意,也就意味着,防卫人可以凭借防卫时机,以防卫为借口,在合法前提之下放纵自己危害社会的行为,那么果真如此,其主观恶性与其他故意犯罪有何二致?为何还应当减轻或免除处罚?另一方面,“直接故意与间接故意在刑法上同属于故意,性质完全相同;在防卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下,将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定,而直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定,有悖刑法上故意概念的统一性。”[10](P268-269)

  第二,防卫过当的罪过形式也不可能是过于自信的过失。在防卫过程中,过于自信的过失意即,防卫人在实施防卫行为时,已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害,而轻信能够避免。这种心理应当说不符合防卫的情状,其实我们可以想见,行为人在防卫时,考虑的是怎样有效地制止不法侵害,保护合法利益,而不是轻信避免损害结果,排斥或反对损害结果的发生。所以,过于自信的过失也不可能是防卫过当的罪过形式。

  第三,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。防卫人应当预见到自己的行为可能会明显超过必要限度造成重大损害,但因为疏忽大意而没有预见到,构成防卫过当。具体有以下情形:

  一是在遭受不法侵害的急迫状态下,出于紧张、慌乱、激奋、恐惧等心理,对防卫行为缺乏必要的时间和理智做出正确的认识、判断和选择,以至于防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害,防卫过当。

  二是防卫人的认识错误,包括对行为的认识错误、因果关系的认识错误和对法律的认识错误。①对行为的认识错误。防卫人对防卫工具、防卫手段的错误认识,导致其对防卫的必要限度产生错误认识,以为自己的行为是制止不法侵害保护合法利益所必需的,不超过必要限度的,但事实上其行为明显超过了必要限度,并造成了重大损害。作为防卫人来讲,产生这种错误认识是由于其应当注意却未注意,没有履行注意义务所导致,因此是疏忽大意的过失。如防卫人用小水果刀制止盗窃行为,以为仅可能造成不法侵害人轻伤,却没想到小水果刀捅在要害部位也能致人死亡。②对因果关系的认识错误。行为人对防卫限度有正确的认识,但由于不慎,防卫行为造成的客观结果超出了行为人的预想,则也是疏忽大意的过失。倘若防卫人造成重大损害的行为,是由于其不能预见的原因而无法避免的,则又不属于疏忽大意的过失,应认定为意外事件,行为人不负刑事责任。如,仓库看守人员发现有人正在盗窃搬运仓库物资,急忙随手捡起一根木棍向小偷打去,却不料木棍上有个铁钉,正好嵌入其头部导致颅脑受损死亡。③对法律的认识错误。行为人认为自己的行为是合法的防卫行为,是为法律所许可的,是受法律保护的,因此只考虑有效地制止不法侵害,而没有考虑到行为的必要限度,以致明显超过必要限度而造成重大损害。另外,防卫明显超过必要限度且造成重大损害的才承担刑事责任,可以说防卫过当属“结果犯”。而结果犯中,构成过失犯罪的要求必须具有法律规定的损害结果发生,从这个角度来说,防卫过当的主观罪过是过失才是合理的,没有法律规定的构成某罪需要的结果则不构成防卫过当,不负刑事责任。综上所述,本文认为防卫过当的主观罪过形式只能是过失,并且只能是疏忽大意的过失。

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